BGH nimmt Pflicht zur Zuschlagserteilung bei der Vergabe von Stromkonzessionen an

Bei der Vergabe von Konzessionen nach dem EnWG (Strom und Gas) hat sich eine äußerst bieterfreundliche Rechtsprechung etabliert, welche die Gemeinden vor hohe Hürden stellt. Der BGH hat diesbezüglich jüngst (Urteil vom 09.03.2021 – Az.: KZR 55/19) ein neues Kapitel aufgeschlagen und entschieden, dass die Gemeinde im Einzelfall verpflichtet sein kann, ein eingeleitetes Auswahlverfahren mit dem Zuschlag abzuschließen.

Die Gemeinden sind nach dem EnWG verpflichtet, ihre Konzessionen im Bereich Gas und Strom mindestens alle 20 Jahre neu zu vergeben. Das Auswahlverfahren ist als "Sondervergaberecht" in §§ 46 ff. EnWG geregelt. Die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) ist nicht anwendbar. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass eine Gemeinde im Einzelfall verpflichtet sein kann, ein einmal eingeleitetes Auswahlverfahren mit dem Zuschlag abzuschließen. Der im GWB-Vergaberecht verankerte Grundsatz, wonach der Auftraggeber aus sachlichem Grund – z. B. zur Anpassung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf einen veränderten Beschaffungsbedarf, zur Fehlerkorrektur etc. – berechtigt ist, ein bereits begonnenes Vergabeverfahren aufzuheben oder in einen früheren Stand zu versetzen, tritt hinter dem gesetzlichen Auftrag, die Konzessionen als Teil der Daseinsvorsorge alle 20 Jahre neu zu vergeben, zurück. Eine Aufhebung und/oder Zurückversetzung kommt nur dann in Betracht, wenn ein "schwerwiegender" Grund vorliegt. Der BGH verweist hierzu u. a. auf § 63 VgV. Zu dieser Vorschrift ist allerdings nahezu einhellig anerkannt, dass der Grund für die Aufhebung nicht aus der Sphäre des Auftraggebers stammen darf. Ob der BGH auch diese Anforderung für den Bereich der Konzessionsvergabe nach dem EnWG übernimmt, bleibt unklar.

Der BGH zieht die Daumenschrauben weiter an! So lässt sich die Entscheidung aus Sicht der Gemeinden zusammenfassen. Konzessionsvergaben nach dem EnWG müssen künftig noch sorgfältiger vorbereitet und durchgeführt werden. Anderenfalls kann die Verpflichtung bestehen, ein aus der Sicht der Gemeinde unliebsames Angebot bezuschlagen zu müssen.

Weitere Einzelheiten zu der Entscheidung des BGH enthält der nächste Newsletter Vergaberecht, der Anfang Oktober erscheint.

Sascha Opheys