Mit welchen Neuerungen im Wettbewerbsrecht muss die Digitalwirtschaft rechnen?

Das GWB-Digitalisierungsgesetz kommt – langsam. Der Referentenentwurf unter dem Stichwort Wettbewerbsrecht 4.0 wurde bereits Ende Januar veröffentlicht. Nun hat die Bundesregierung ihn am 09. September 2020 auf den Weg zum Bundestag und -rat gebracht. Es ist zu erwarten, dass vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2019/1/EU (sog. ECN+-Richtlinie) am 04. Februar 2021 der Gesetzgebungsprozess abgeschlossen sein wird. Die künftige 10. GWB-Novelle soll einen Ordnungsrahmen für die Digitalwirtschaft schaffen und zugleich die ECN+-Richtlinie zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten in das nationale Recht umsetzen.

Eine vollumfängliche Analyse der 10. GWB-Novelle würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen, daher beschränkt sich dieser auf die Änderungen im Bereich der Digitalökonomie.^[1]

1. Zielsetzung

Ziel der 10. GWB Novelle ist es, wie erwähnt, den Ordnungsrahmen für die Digitalwirtschaft weiter zu verbessern. Im Gesetzesentwurf werden insbesondere Vorschläge einer vom BMWi beauftragten Studie zur Reform der Missbrauchsaufsicht sowie die Arbeit der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 aufgegriffen. Die Bundesregierung will somit im Sinne eines fairen Wettbewerbs sowie unter Verbraucherschutzgesichtspunkten den sich schnell entwickelnden und anpassenden Markt der Digitalwirtschaft effektiver regulieren. Doch wird sie ihrem Anspruch mit der Novelle gerecht?

Die moderne Digitalökonomie ist durch direkte und indirekte Netzwerkeffekte, Intermediationsmacht, Interoperabilität bis hin zum „Tipping“ sowie deren Wechselwirkungen geprägt, welche die Wettbewerbsbehörden vor immer größer werdende Herausforderungen bei der Missbrauchsaufsicht stellt. Klar ist, dass hier Regelungsbedarf besteht.

Das Bundeskartellamt (BKartA) soll künftig besser gegen Unternehmen in der Digitalwirtschaft, vor allem gegen die großen Digitalkonzerne wie Google, Apple, Facebook, Amazon und Microsoft (auch "GAFAM" genannt, als sog. "Géants du Web"), in Fällen des Missbrauchs von Marktmacht vorgehen können. Bisher war es dem BKartA insoweit nicht möglich, die Marktmacht insbesondere von digitalen Plattformen ohne die Berücksichtigung der Bedeutung von Daten in diesem Wirtschaftszweig zufriedenstellend zu bestimmen. Wie dies nun erreicht werden soll, stellt der Gesetzesvorschlag erstmals vor.

2. Geplante Änderungen

Die geplanten Änderungen der Vorschriften des GWB betreffen die Missbrauchsaufsicht über große Digitalkonzerne, die Ermittlungsbefugnisse und Sanktionsmöglichkeiten durch die Kartellbehörden sowie die Fusionskontrolle.

2.1 Aufsicht über Digitalkonzerne mit überragender marktübergreifender Bedeutung

Die wohl bedeutendste vorgeschlagene Neuerung für die Digitalwirtschaft ist die Einfügung des § 19a GWB. In § 19 a Abs. 1 S. 2 GWB werden nicht abschließende Kriterien für die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens im Wettbewerb genannt.

Neben der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens wird unter anderem nun auch der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten berücksichtigt. So soll bewusst die besondere Rolle der Daten betont werden. Darüber hinaus sind auch die Nutzerzahlen und eine mögliche Intermediationsmacht, d. h. die Möglichkeit mittels der eigenen Vermittlerposition Suchanfragen zu steuern und auf bestimmte Angebote zu lenken, zu berücksichtigen. Hierdurch soll ein effektives Vorgehen gegen Digitalkonzerne, welche insbesondere durch Netzwerkeffekte und große Datenressourcen Vorteile gegenüber ihren Wettbewerbern haben, ermöglicht werden.

Wird die überragende marktübergreifende Bedeutung eines Unternehmens festgestellt, kann das BKartA diesen Unternehmen ex-nunc nach Absatz 2 untersagen:

• beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten die Angebote von Wettbewerbern anders zu behandeln als eigene Angebote (sog. Selbstbevorzugung);
• Wettbewerber auf einem Markt, auf dem das Unternehmen seine Stellung – auch ohne marktbeherrschende Stellung – etwa aufgrund von wettbewerbsrelevanten Daten schnell ausbauen kann, zu behindern;
• ihre Marktmacht von einem Markt auf einen (noch) nicht beherrschten Markt durch die Nutzung von vorhandenen Daten zu übertragen und hierdurch Marktzutrittsschranken zu errichten oder zu erhöhen;
• die Datenportabilität zu behindern;
• andere Unternehmen unzureichend über erbrachte oder beantragte Leistungen zu informieren oder ihnen eine Beurteilung des Wertes dieser Leistung zu erschweren.

Ein besonderer Effektivitätsgewinn durch § 19a GWB gegenüber den § 19 und § 20 GWB liegt in der Beweislastumkehr. Nach Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Stellung eines Unternehmens durch das BKartA, gilt eine widerlegliche Vermutung hinsichtlich missbräuchlicher Verhaltensweisen. So liegt es am betroffenen Unternehmen, sein Verhalten sachlich zu rechtfertigen, und nicht wie in den Fällen des § 19 und § 20 GWB am BKartA, ein Fehlverhalten positiv festzustellen. Diese Überlegung ergibt sich daraus, dass die Rechtfertigungsgründe regelmäßig aus der Sphäre des Unternehmens stammen, beispielsweise aus internen Strategiepapieren.

2.2 Bedeutung des Datenzugangs

Für Digitalunternehmen von besonderer Relevanz ist die Frage, wie wettbewerbsrelevante Daten erlangt werden können. Durch den neugefassten § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB kann eine Zugangsverweigerung zu Daten, Schnittstellen oder Netzen den Missbrauch von Marktmacht begründen. Eine fehlende Interoperabilität von Produkten ist oft Ursache für verstärkte Netzwerkeffekte (sog. Lock-In-Effekte), die letztlich eine hohe Wechselhürde zu Lasten von Wettbewerbern darstellen können.

Die neue Regelung greift ein, wenn es dem Zugangsersuchenden unmöglich ist bestimmte, für ihn wesentliche Daten selbst zu erheben oder zu erwerben. Damit wird die Essential-Facilities-Regelung auch auf den Zugang zu Daten ausgeweitet und stellt im Ergebnis nur eine klarstellende Anpassung an Unionsrecht dar.

Im Bereich von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht konkretisiert nun die Modifikation des § 20, in Gestalt eines neu einzufügenden Abs. 1a Satz 1, die Abhängigkeit im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB indem sie den Datenzugang mitaufnimmt. Damit wird klargestellt, dass auch eine Abhängigkeit von einem bei einem Unternehmen vorliegenden Datenbestand unterhalb der Marktbeherrschung eine unbillige Behinderung darstellen kann.

Außerdem war bisher fraglich, ob ein Unternehmen Datenzugang verlangen kann, wenn relative marktstarke Datenbesitzer die Daten, welche für das betroffene Unternehmen essentiell sind, noch mit niemandem geteilt haben, also kein Geschäftsverkehr mit diesen Daten existiert. Solch ein Anspruch auf Datenzugang wird nun mit dem geplanten § 20 Abs. 1a Satz 2 GWB eingeführt.

2.3 Erleichterte Voraussetzungen für einstweilige Maßnahmen

Die erweiterten Befugnisse des BKartA sollen durch die erleichterte Möglichkeit, nach § 32a GWB einstweilige Maßnahmen anzuordnen, flankiert werden. Hierdurch wird der Schnelllebigkeit der Digitalwirtschaft aufgrund von Selbstverstärkungseffekten und der leichten Skalierbarkeit des Angebots Rechnung getragen.

Die bisherigen Regelungen wurden aufgrund der Anwendungsvoraussetzungen als für die Praxis untauglich empfunden. So war etwa die erforderliche Gefährdungslage in Gestalt eines nicht wieder gut zu machenden Schadens für den Wettbewerb in dem Zeitpunkt, zu welchem der Erlass einer einstweiligen Maßnahme in Betracht kam, nur schwer nachweis-bar. Nunmehr vorgesehen ist, dass die Eilmaßnahme entweder zum Schutze des Wettbewerbs oder zur Abwendung einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Schädigung eines anderen Unternehmens geboten sein muss. Es wird davon ausgegangen, dass ein konkreter schwerwiegender Schaden für einen einzelnen Marktteilnehmer leichter nachweisbar sein wird, als eine Schädigung des Wettbewerbs.

3. Bewertung

Der Entwurf enthält für alle Betroffenen – Unternehmer, BKartA und Verbraucher – interessante Ansätze und ambitionierte Lösungsvorschläge. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob sie in der Form vom Bundestag und -rat verabschiedet und in der Praxis zu Veränderungen führen werden.

So wird sich erst zeigen müssen, inwieweit die Regelungen zur Datenportabilität und -nutzung sowohl den Wettbewerbern als auch den Verbrauchern zu mehr Datenaustausch verhelfen werden.

Daneben ist besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob das BKartA wirklich gegen große Digitalkonzerne – auch durch einstweilige Maßnahmen – vorgehen und dieses Vorgehen den Wettbewerb in der Digitalwirtschaft stärken wird. Jedenfalls ist festzuhalten, dass Deutschland mit den vorgeschlagenen Neuerungen eine Blaupause hinsichtlich des Umgangs mit den Herausforderungen digitaler Märkte auch für andere Länder vorlegt. So wird sich womöglich bereits während der aktuellen Ratspräsidentschaft Deutschlands zeigen, ob diese Impulse auch auf europäischer Ebene zu einer koordinierten Strategie der Mitgliedstaaten im Umgang mit Digitalunternehmen führen. Die Monopolkommission hat in ihrem Hauptgutachten Vorschläge für den Regelungsrahmen auf europäischer Ebene gemacht.^[2]

Großbritannien wird hingegen in Kürze seinen eigenen Weg im Wettbewerbsrecht gehen und auch hier Neuland betreten.^[3]

Ramona Tax

Dr. Rainer Bierwagen

[1] Weitere Änderungen: Höhere Schwellenwerte für Fusionskontrolle, Modernisierung der Umsatzberechnung, Durchbrechung des Selbsteinschätzungsprinzips, Vereinfachung der Bußgeldzumessung, gesetzliche Verankerung des Kronzeugenprogramms, Kodifizierung einer widerleglichen Vermutungswirkung beim Kartellschadensersatz. Siehe die Stellungnahme des Bundeskartellamts zur GWB-Novelle (25.02.2020) unter https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Stellungnahmen/Referentenentwurf_10_GWB_Novelle.pdf?__blob=publicationFile&v=3

[2] Siehe https:/www.monopolkommission.de/de/%20index.php/de/beitraege/340-xxiii-plattformwirtschaft.html

[3] Siehe CMA, Online platforms and digital advertising (Market study final report / July 2020), https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5efc57ed3a6f4023d242ed56/Final_report_1_July_2020_.pdf