Gestaltung von rechtssicheren Stellenanzeigen

Fehler in Stellenanzeigen haben in der Praxis erhebliche Konsequenzen. Nicht selten wollen Arbeitgeber mit ihren Formulierungen bei Stellensuchenden punkten und sehen sich dann mit Entschädigungsklagen nach dem AGG wegen einer vermeintlichen Diskriminierung aufgrund des Alters, des Geschlechts oder einer Behinderung konfrontiert. Wie Arbeitgeber sich davor schützen können.

"Coole Typen gesucht", "Wir brauchen Verstärkung für ein dynamisches Team mit Benzin im Blut" – Arbeitgeber geben sich meist die größte Mühe, ihre Stellenanzeigen attraktiv zu formulieren. Regelmäßig sind unbedachte Formulierungen in Stellenanzeigen allerdings Anlass für arbeitsgerichtliche Entscheidungen. Immer wieder müssen sich Gerichte mit der Frage beschäftigen, ob eine abgelehnte Bewerberin oder ein abgelehnter Bewerber durch eine Stellenanzeige ungerechtfertigt benachteiligt wird. Es ist auch nicht selten, dass sogenannte "AGG-Hopper" wiederholt versuchen, sich hierüber eine Einnahmequelle zu verschaffen, indem sie gezielt eine Vielzahl von Bewerbungen auf diskriminierungsrechtlich problematisch ausgeschriebene Stellen einreichen und nach Ablehnung eine Entschädigung fordern.

Angesichts der Praxisrelevanz wird im Folgenden ein Blick darauf geworfen, worauf Arbeitgeber bei Stellenanzeigen besonders achten sollten, um sich vor "AGG-Hoppern" zu schützen, und wie sie sich gegen Entschädigungsforderungen verteidigen können.

Entschädigungsansprüche gemäß AGG

Bei der Gestaltung von Stellenanzeigen ist Sorgfalt geboten, um keinen Anschein einer Diskriminierung wegen eines in §1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) genannten Merkmals zu erwecken. Andernfalls setzt sich der eine Stelle ausschreibende Arbeitgeber dem Risiko der Inanspruchnahme auf Schadensersatz und Entschädigungszahlungen aus. Einen Anspruch auf Einstellung sieht das Gesetz hingegen nicht vor.

§ 11 AGG verpflichtet Arbeitgeber, Stellen nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG und folglich mit Blick auf die in § 1 AGG genannten Merkmale neutral auszuschreiben. Verbotene Differenzierungsmerkmale sind nach dem Gesetz die Rasse, die ethnische Herkunft, das Geschlecht, die Religion oder Weltanschauung, eine Behinderung, das Alter sowie die sexuelle Identität. Enthält eine Stellenausschreibung Formulierungen, insbesondere Anforderungen, die auf den ersten Blick den Eindruck erwecken, der Arbeitgeber habe bei der Ausschreibung nach einem der vorgenannten pönalisierten Merkmale differenziert, kann dies die Vermutung einer Benachteiligung begründen.

Hiermit ist noch nicht gesagt, dass im Ergebnis von einer Diskriminierung auszugehen ist, die Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG auslöst. Die Vermutung führt vielmehr zunächst dazu, dass der ausschreibende Arbeitgeber im Fall einer (ungerechtfertigten) Inanspruchnahme durch einen abgelehnten Bewerber anhand konkreter Umstände darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss, dass entweder keine Benachteiligung vorliegt oder eine solche gerechtfertigt ist. Dies ist zum Beispiel wegen beruflicher Anforderungen durchaus denkbar (§ 8 AGG).

Bei der Stellenausschreibung sollte beides im Blick behalten werden. Liegt kein anerkannter Grund für eine Differenzierung nach einem in § 1 AGG genannten Merkmal vor, ist der Anschein einer Benachteiligung zu vermeiden, sei sie unmittelbar oder mittelbar. Gibt es gesetzliche Rechtfertigungsgründe für eine notwendige Differenzierung, sollten diese genau dokumentiert werden, um sich im Falle einer Inanspruchnahme verteidigen zu können. Wichtig ist der Inhalt der Dokumentation, der letztlich Mehraufwand und Kosten in einem späteren Prozess verringern kann. Der Aufwand ist angesichts der überschaubaren Fristen auch (zeitlich) überschaubar: Ein Entschädigungsanspruch muss grundsätzlich innerhalb von zwei Monaten ab Ablehnung der Bewerbung geltend gemacht werden.

Mittelbare Benachteiligung in Stellenausschreibungen

Kritisch sind nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Benachteiligungen. Diese kommen in Betracht, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, diese betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Eine solche mittelbare Benachteiligung von Frauen kann zum Beispiel in der Ausschreibung einer Stelle als "Vollzeitstelle" liegen, weil Teilzeitkräfte überwiegend weiblich sind.

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine Bewerbung allein aus Altersgründen abgelehnt wird.

Diskriminierung aufgrund ethnischer Herkunft

Formulierungen und Gestaltungen, die auf rassistische Differenzierungen hindeuten können, sind unbedingt zu vermeiden. Gleichermaßen gilt dies für Umstände, die eine Benachteiligung aus Gründen der ethnischen Herkunft begründen können. Eine Stellenanzeige, die sich an "deutschstämmige" oder "türkische" Bewerber richtet, ist unzulässig. Auch die Anforderung "Deutsch als Muttersprache" indiziert eine unzulässige Diskriminierung, weil hierbei allein nach der Herkunft differenziert wird und Bewerber, die aus einem anderen Herkunftsland kommen, ungeachtet ihres Sprachniveaus benachteiligt werden.

Erfordert eine Stelle hingegen allgemein und ohne Bezug zur Herkunft bestimmte Sprachkenntnisse oder ein bestimmtes Sprachniveau, wie zum Beispiel "verhandlungssicheres Englisch", so ist dies nicht zu beanstanden.

Geschlechtsneutrale Formulierungen in Stellenausschreibungen

Stellenausschreibungen müssen ferner geschlechtsneutral formuliert und gestaltet werden, wenn sie nicht den Anschein einer Geschlechtsdiskriminierung setzen sollen. Dies kann durch die Verwendung funktionsbezogener Bezeichnungen wie "Geschäftsleitung", "Verkauf" oder "Sachbearbeitung" sichergestellt werden. Eine andere Möglichkeit besteht darin, alle geschlechtlichen Formen ausdrücklich einzubeziehen ("männlich/weiblich/divers"). Dem ersten Anschein nach diskriminierend sind jedoch Formulierungen wie "Krankenschwester", "Jurist", "Assistentin" oder "Sekretärin".

Das Bundesarbeitsgericht hat den Europäischen Gerichtshof um Beantwortung der Frage gebeten, ob eine Stellenausschreibung, in der eine 28-jährige Studentin zu ihrer Unterstützung in allen Bereichen des täglichen Lebens eine persönliche Assistentin weiblichen Geschlechts suchte, die "am besten zwischen 18 und 30 Jahre alt sein" sollte, altersdiskriminierend ist.

Der EuGH hat entschieden (Urteil vom 7.12.2023, Az. C-518/22), dass es mit dem Unionsrecht vereinbar sei, dass bei der Gestaltung der persönlichen Assistenzleistungen für Menschen mit Behinderungen deren individuelle Wünsche, die sich auf das Alter der Person beziehen, nach § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch IX in Verbindung mit § 33 Sozialgesetzbuch I zu berücksichtigen sind. Beim beabsichtigten Schutz der Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderung sei zu berücksichtigen, dass die Leistungen der ausgewählten Assistenz sämtliche Lebensbereiche betreffen und insbesondere tief in die Privat- und Intimsphäre des Assistenznehmers eingreifen. So soll das Recht behinderter Menschen auf eine möglichst selbstbestimmte und eigenverantwortliche Gestaltung ihrer Lebensumstände gewährleistet werden.

Das bevorzugte Alter sei durch das Bedürfnis der Assistenznehmerin gerechtfertigt. Eine solche Assistenz berühre nicht nur die Organisation ihres täglichen Lebens einschließlich der Planung ihrer höchstpersönlichen Bedürfnisse, sondern auch die Führung ihres sozialen und kulturellen Lebens. Die assistierende Person solle in der Lage sein, sich leicht in das persönliche, soziale und universitäre Umfeld zu integrieren. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters sei daher gerechtfertigt, wenn dies zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Benachteiligung wegen Schwerbehinderung

Stellenanzeigen dürfen auch keine behinderten Menschen benachteiligen. Die Anforderung als "körperlich uneingeschränkt leistungsfähig" ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn, die Anforderung ist aufgrund wesentlicher betrieblicher Gründe geboten. Eine Bevorzugung schwerbehinderter Bewerber bei gleicher Eignung ist zur Erfüllung einer Schwerbehindertenquote jedoch zulässig, weil durch eine geeignete und angemessene Maßnahme bestehende Nachteile ausgeglichen werden sollen (§ 5 AGG).

Arbeitgeber müssen gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX stets prüfen, ob vakante Stellen mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können, die bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldet sind. Hierzu müssen die Arbeitgeber Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufnehmen, damit die Bundesagentur für Arbeit oder ein Integrationsfachdienst dem Arbeitgeber nach der gesetzgeberischen Vorstellung geeignete schwerbehinderte Menschen vorschlagen können. Ein Unterlassen dieser sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben lässt eine widerlegliche Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vermuten.

Berufserfahrung und Altersdiskriminierung

Mit der Frage, ob die Gestaltung einer Stellenausschreibung mit dem Slogan "Wir sind ein junges, dynamisches Team mit Benzin im Blut und suchen Verstärkung" eine Altersdiskriminierung bedingt, hat sich das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 17.10.2023, Az. 2 Sa 61/23) befasst. Eine Tankstelle suchte eine Verkaufskraft. Der Altersdurchschnitt der Belegschaft lag bei circa 48 Jahren. Der abgelehnte Bewerber, der von der Tankstelle eine Entschädigung forderte, war ebenfalls 48 Jahre alt.

Das Landesarbeitsgericht lehnte eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ab. Es stellte weder eine unmittelbare noch eine mittelbare altersbedingte Benachteiligung fest. Es fehlten bereits Indizien, die eine unzulässige Benachteiligung des abgelehnten Bewerbers im Hinblick auf sein Alter vermuten lassen. Insbesondere sei die Formulierung "Wir sind ein junges, dynamisches Team mit Benzin im Blut und suchen Verstärkung" keine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters.

Nach Ansicht des Gerichts handelte es sich dabei nicht um Anforderungen an einen potenziellen Bewerber, sondern um einen nicht ernst gemeinten Werbeslogan. Dies folge aus der Gesamtschau der an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichteten Stellenausschreibung. Hierbei sei stets darauf abzustellen, wie die Anzeige von verständigen und redlichen potenziellen Bewerbern mit den Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Bewerbers normalerweise verstanden wird. Maßgeblich seien die textliche Gestaltung und die Formulierungen in ihrer Gesamtheit. Statt einzelne Worte für sich stehend "herauszupicken", müsse zwingend der Gesamtkontext in den Blick genommen werden.

Fehlt angesichts eines erkennbar nicht ernst gemeinten Aufmachers ein Anhaltspunkt, der auf eine Benachteiligung schließen lässt, brauche sich das ausschreibende Unternehmen hierzu auch nicht weiter zu erklären und zu rechtfertigen. Die Voraussetzungen der Beweislastumkehr des § 22 AGG, nach dem sich das ausschreibende Unternehmen entlasten muss, dass keine ungerechtfertigte Benachteiligung vorliegt, obwohl Indizien dies vermuten lassen, lägen in diesem Fall nicht vor.

Dieser lebens- und praxisnahen Wertung des Landesarbeitsgerichts ist zuzustimmen. Dennoch ist auch hier eine gewisse Vorsicht geboten. Grundsätzlich sollte auf eine altersneutrale Gestaltung geachtet werden. Hinweise oder Bezüge auf ein gewünschtes Alter sollten vermieden werden, wie auch die Nennung von Altershöchstgrenzen. Stellenanzeigen, in denen "Hochschulabsolventen/Young Professionals" gesucht werden, können ebenfalls ein Indiz für eine Altersdiskriminierung sein. Zulässig ist hingegen eine Formulierung, die auf eine bestimmte Berufserfahrung abzielt, wie beispielsweise "Rechtsanwalt (m/w/d) mit 1-3 Jahren Berufserfahrung".

Wie können sich Arbeitgeber vor "AGG-Hoppern" schützen?

Eine sorgfältige Gestaltung von Stellenausschreibungen ist sicherlich der beste Schutz. Hinzu kommt die Dokumentation des Stellenausschreibungs- und Bewerbungsverfahrens, die gerade dann von Bedeutung ist, wenn bewusst nach einem grundsätzlich verbotenen Merkmal differenziert wird, weil ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 8 bis 10 AGG vorliegt. In diesem Fall verhindert der "Schutz" möglicherweise nicht eine Inanspruchnahme auf Entschädigung, bietet aber Aussicht darauf, sich in einem Prozess sinnvoll und mit gebotenem Aufwand verteidigen zu können, anstatt sich (vorschnell) zur Zahlung einer möglicherweise gerichtlich vorgeschlagenen "Lästigkeitsprämie" hinreißen zu lassen.

Kommt es zu einem Prozess, sollte zudem stets geprüft werden, ob es (genügend) Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Anspruchstellers gibt. Ist zu erkennen – eventuell anhand von Recherchen – oder ist gerichtsbekannt, dass sich der Bewerber systematisch und zielgerichtet auf diskriminierungsrechtlich problematische Ausschreibungen beworben hat, nur um in der formalen Position als (abgelehnter) Bewerber mit Entschädigungsklagen ein Geschäftsmodell zu verfolgen, das ihm einen auskömmlichen "Gewinn" verschafft, so ist dies rechtsmissbräuchlich. An den Rechtsmissbrauchseinwand werden von den Arbeitsgerichten strenge Anforderungen gestellt. Häufige Bewerbungen und Entschädigungsprozesse reichen zur Begründung allein nicht aus. Erforderlich ist eine Gesamtschau aller Umstände, anhand der im Einzelfall ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person festgestellt werden kann.

In diesem Kontext sollte die Rechtsprechungsentwicklung zum "Geschäftsmodell, das sich mittlerweile in der zweiten Generation befindet", beobachtet werden, von dem das LAG Hamm in seinem Urteil vom 5.12.2023, Az. 6 Sa 896/23, spricht. Es hat das Verhalten des abgelehnten Bewerbers, der eine Entschädigung von mindestens 6.000 Euro fordert, als rechtsmissbräuchlich angesehen und den Anspruch verneint.

Ein Jura-Student hatte sich erfolglos auf eine Stelle als "Sekretärin" beworben und im Nachgang Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Dies war nicht das erste Verfahren des angehenden Juristen. Mehrfach hatte er sich in der Vergangenheit schon erfolglos bei Unternehmen auf die Ausschreibung der Stelle einer "Sekretärin" beworben und später versucht, Entschädigungen gerichtlich durchzusetzen.

Das Gericht begründet das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Bewerbers sehr nachvollziehbar mit objektiven und subjektiven Elementen. Als wesentliche Anhaltspunkte für den objektiven Rechtsmissbrauch führt es die Entfernung der Stelle vom Wohnort des Bewerbers an (170 km), den Inhalt sowie die Art und Weise seiner Bewerbung, die Unvereinbarkeit einer Vollzeitstelle mit einem Vollzeitstudium sowie insbesondere und zentral die Entwicklung seines Bewerbungsverhaltens einschließlich der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen zu einem Geschäftsmodell in "zweiter Generation". Der Bewerber habe sein Geschäftsmodell dahingehend weiterentwickelt, dass er Bewerbungen aufgrund seiner Erfahrungen in den Entschädigungsprozessen angepasst und hinsichtlich der auf einen Rechtsmissbrauch hindeutenden Aspekte bereinigt habe, ohne aber Form und Inhalt der Bewerbungen zu ändern. Dass es ihm darum gegangen sei, die konkrete Stelle zu bekommen, sei nicht dokumentiert. Vielmehr habe er geplant, eine Absage zu provozieren. Aus den genannten objektiven Umständen folge das subjektive Element des Rechtsmissbrauchs, das dadurch unterstrichen werde, dass der Bewerber eine andere Motivation als eine Entschädigung zu bekommen, auch im Prozess bis zuletzt nicht hinreichend dargelegt habe. Das letzte Wort wird das Bundesarbeitsgericht haben. Der vor dem Berufungsgericht unterlegene Bewerber hat gegen das Urteil Revision eingelegt. Das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen 8 AZR 21/24 anhängig.

Arbeitsgericht entscheidet im Einzelfall

Abschließend bleibt noch der Hinweis auf das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 9.2.2022, Az. 7 Ca 2291/21, das beantwortet hat, was unter den eingangs erwähnten "coolen Typen" zu verstehen ist: "Cool" sei ein mittlerweile eingebürgerter und gängiger Begriff, der sich – ohne Altersbezug – auf Personen, Verhaltensweisen, Ereignisse oder sonstige Umstände beziehen könne und der saloppen Bezeichnung einer besonders gelassenen, lässigen, nonchalanten, kühlen, souveränen, kontrollierten, nicht nervösen Geisteshaltung oder Stimmung sowie der Kennzeichnung besonders positiv empfundener, den Idealvorstellungen entsprechender Sachverhalte diene. "Typ" sei zwar maskulin, inhaltlich jedoch geschlechtsunspezifisch. Ohne weitere Umstände oder konkrete Erläuterungen des abgelehnten Bewerbers lasse die Suche nach "coolen Typen" noch keine Alters- oder Geschlechtsdiskriminierung vermuten. Im vorliegenden Fall ging das Gericht jedoch in der Gesamtbetrachtung von einer Benachteiligung wegen des Geschlechts aus. Der Ausgang des Berufungsverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Az. 7 Sa 73/22, ist nicht bekannt.

Dr. Sebastian Kroll

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Dieser Beitrag ist erschienen in Personalmagazin 6/2024.